TRF3 14/12/2018 -Pág. 169 -Publicações Judiciais I - Capital SP -Tribunal Regional Federal 3ª Região
AGILTEC SOLUÇÕES EM TI LTDA., qualificada na inicial, impetrou o presente mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo,
pelas razões a seguir expostas:
A impetrante afirma que está sujeita ao recolhimento da Cofins e que, com a interpretação dada pela autoridade impetrada, está obrigada a inserir, na base de cálculo dessas contribuições, os valores
referentes ao ISS.
Alega que o valor referente ao ISS não integra conceito de faturamento, que hoje é entendido como receita bruta, não podendo, pois, integrar a base de cálculo das referidas exações.
Pede a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da inclusão do ISS na base de cálculo da Cofins.
É o relatório. Passo a decidir.
Para a concessão da medida liminar é necessária a presença de dois requisitos, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Passo a analisá-los.
A constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins foi objeto do Recurso Extraordinário nº 240.785, ao qual foi dado provimento, nos seguintes termos:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor
alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(RE nº 240.785, Plenário do STF, j. em 08/10/2014, DJE de 16/12/2014, Relator: MARCO AURÉLIO)
Ademais, o Colendo STF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês
a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que
não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica d as operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição a o PIS e da COFINS. “
(RE 574.706, Plenário do STF, j, em 15/03/2017, DJE de 02/10/2017, Relatora: Carmen Lucia - grifei)
Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS.
Está, pois, presente a plausibilidade do direito alegado.
O perigo da demora também é claro, já que o recolhimento da referida contribuição com a exclusão do ISS de sua base de cálculo sujeitará a impetrante à autuação por parte da fiscalização, que a
entende devida.
Diante do exposto, CONCEDO A LIMINAR para assegurar que a impetrante recolha a Cofins sem a inclusão do ISS em sua base de cálculo, suspendendo-se a exigibilidade da referida parcela.
Comunique-se a autoridade impetrada, solicitando as informações, bem como intime-se, por mandado, seu procurador judicial.
Publique-se.
Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal, vindo, então, os autos conclusos para sentença.
São Paulo, 11 de dezembro de 2018
SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES
JUÍZA FEDERAL
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 14/12/2018
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